Archivio per anno: 2020

di Alessandra Sonnati – Avvocato – Frignani Virano e Associati Studio Legale

L’art. 3 della legge 129/2004 elenca una serie di elementi che il contratto di franchising deve disciplinare. Tale lista è divisa in due categorie: oggetti essenziali ed oggetti eventuali. Tra gli oggetti essenziali rientra la specifica del know-how fornito. Tale specifica non può svilirsi in formule eccessivamente generiche e fumose, ma deve essere descritto in modo esauriente, tale, da un lato, da consentire di verificare se esso corrisponde ai criteri di segretezza e sostanzialità di cui all’art. 1 della legge e dall’altro, da mettere l’aspirante affiliato nelle condizioni di conoscere preventivamente in cosa consiste il know-how associato a quella determinata formula che gli verrà trasferito (e per il quale affiliato paga un corrispettivo).

Sempre l’art. 3 prevede inoltre l’obbligo di sperimentazione in capo agli aspiranti affilianti, statuendo che “… per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante debba aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale”.

Si tratta di un vero e proprio test di mercato che serve a verificare la bontà della formula prima di concedere una licenza a terzi.

Lo scopo della norma è quello di evitare che vengano proposte ai potenziali affiliati attività in franchising la cui formula non è ancora stata sperimentata. In altre parole, la previsione di cui all’art. 3 vuole responsabilizzare l’affiliato evitando che questi faccia ricadere sugli affiliati i rischi ed i costi di formule non ancora testate. La sperimentazione dirà infatti se la formula “funziona” e se si può procedere all’avvio di una rete in franchising.

Della mancanza del know-how e della sperimentazione si è occupato il Tribunale di Bergamo

Quanto alla formula il Tribunale, dopo aver evidenziato – con un ragionamento non proprio lineare – che la formula commerciale sperimentata costituisce elemento essenziale e imprescindibile del contratto di franchising, ha accertato che nel caso sottoposto al suo esame non era stata inserita nel contratto alcuna precisazione circa la consistenza della formula commerciale costituente l’oggetto del contratto di affiliazione (in termini, ad esempio, di strategie per la gestione delle risorse umane e dei contatti o di norme comportamentali standardizzate, volte a fidelizzare l’utenza e ad agevolare il processo di avviamento e di mantenimento dell’attività). Non erano inoltre presenti rinvii al manuale operativo che l’affiliante sosteneva di avere consegnato al franchisee nella fase delle trattative né altri elementi da cui poter ricavare il contenuto della formula commerciale.

Sempre secondo il Tribunale mancava inoltre la prova della sperimentazione della formula commerciale, dal momento che era risultato che alla data di stipulazione del contratto in contestazione l’affiliante non aveva ancora concluso nessun contratto di franchising nè aveva esercitato in proprio l’attività oggetto del contratto di franchising.

Il Tribunale ha quindi dichiarato nullo il contratto di franchising in quanto mancante della descrizione della formula commerciale e della sua sperimentazione in epoca precedente la conclusione del contratto e, comunque, in mancanza di una esauriente descrizione del know-how.

Non è raro che gli affiliati sollevino il problema del know-how, lamentandone la mancata trasmissione: al riguardo è però opportuno distinguere l’ipotesi nella quale il know-how non è trasferito (ipotesi che condurrebbe alla risoluzione per inadempimento) da quella nella quale esso è inesistente (nel qual caso è corretto ipotizzare la nullità del contratto, per carenza di un elemento essenziale dello stesso, come avvenuto nel caso di specie).

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Le informazioni precontrattuali sono al centro di dibattito di  numerose sentenze del Tribunale.

La Legge del 6 maggio 2004, la n.129 che regolamenta il franchising, è una legge dal testo scorrevole e semplice, ma presenta carenze molto importanti. Seppur ne consegua una facile applicazione ciò non sempre corrisponde alla realtà operativa, sempre più spesso sono i Tribunali a dover intervenire in contenziosi tra le due parti contrattuali.

di  Mirco Comparini – Commercialista e Revisore Legale

Nonostante le ormai ben note resistenze alla proposta di riforma della normativa giunta al settore alcuni anni fa, continuano ad arrivare sentenze di tribunali del tutto in linea con i contenuti di tale “bloccata” proposta di riforma. E’ il caso della Sentenza del 05.02.2018 del Tribunale di Trani che, oltre a replicare i contenuti delle importanti sentenze del Tribunale di Trento (n.1918/2010 e n.1919/2010), confermate dal Consiglio di Stato (già commentate dalle colonne di AZ Franchising), rafforza e fornisce ulteriori conferme delle lacune che la norma sta esprimendo da moltissimo tempo nel disinteresse sostanziale di chi dichiara di voler tutelare il settore.

Anche nel caso trattato dal Tribunale di Trani, il tema sono ancora le informazioni precontrattuali. Più volte abbiamo posto in evidenza come la Legge del 6 maggio 2004, la n.129 che regolamenta il franchising, sia una legge dal testo scorrevole e semplice, ma presenta carenze molto importanti. Seppur si possa ritenere che da questa struttura sintetica ne consegua una facile applicazione per la maggior parte del dettato normativo, ciò non sempre corrisponde alla realtà operativa e, come ormai sembra consolidarsi, così come i propositori della riforma hanno sempre cercato di porre in evidenza, sempre più spesso sono i Tribunali a dover intervenire in contenziosi tra le due parti contrattuali.

Infatti, pur essendo entrambe le parti (affiliante e aspirante affiliato) ad essere interessate da una serie di obblighi specifici, anche di carattere comportamentale, in tema di dati, notizie e informazioni, è ovvio che per l’affiliante sussistano obblighi aggiuntivi.

In particolare, il riferimento più corposo, oggetto di intervento del Tribunale di Trani, è l’articolo 4, comma 1, un vero e proprio elenco prescrittivo da concretizzarsi in allegati al contratto per la preventiva lettura. Si tratta di un elenco “minimo”, ma non quello “necessario” per una efficace valutazione e, soprattutto, si tratta di un elenco per la cui consegna la norma non indica alcuna forma o modalità. Come già accennato, il Tribunale di Trani conferma che, nella fase applicazione dell’articolo 4, l’affiliante:

–        deve consegnare materialmente al potenziale affiliato le informazioni previste;

–        deve dare prova della consegna;

–        non deve considerare sufficiente la presenza nel contratto di clausole precostituite e prestampate, seppur sottoscritte, aventi un contenuto “dichiarativo” di ricevuta consegna delle informazioni;

–        non deve considerarsi assolto il dovere di informazione precontrattuale con la consegna di materiale informativo generico tipicamente distribuito in modo indifferenziato ai richiedenti informazioni generiche.

In pratica, riprendendo le sentenze di Trento, l’adempimento di un obbligo informativo in un settore negoziale ad alto contenuto tecnico, come il contratto di franchising, “non può mai essere dimostrato mediante la sottoscrizione di dichiarazioni generiche, unilateralmente predeterminate e predisposte in via generale, essendo necessaria l’allegazione e la prova del contenuto e delle concrete modalità di messa a disposizione dell’affiliato della documentazione dettagliatamente elencata nel citato articolo 4, L.129/2004, in relazione alla quale vi è l’obbligo di preventiva consegna”. Pena la nullità del contratto.

Il Tribunale di Trani aggiunge ulteriori e importantissimi principi ai quali l’affiliante deve attenersi. Vediamo i punti:

1. il primo punto di grandissima portata è dato dalla precisazione con la quale il Tribunale ha specificato che l’affiliante è non solo obbligato a consegnare al potenziale affiliato una copia completa del contratto, come riporta la norma, ma tale copia deve essere identica a quella che le parti andranno a sottoscrivere in caso di accordo e, pertanto, non può essere un fac-simile;
2. a ciò occorre aggiungere che con il termine “completa” si debba considerare che la copia identica sia completata anche da tutti gli allegati che il contratto da sottoscrivere conterrà;
3. eccezione al punto 2, nel pieno rispetto di quanto prevede la norma, è la concessione per l’affiliante di poter omettere la consegna dei soli allegati che, per motivi di riservatezza effettivamente meritevoli di tutela, consideri opportuno non divulgare nella fase precontrattuale, ferma restando la citazione nel contratto.

E’ sulla base dell’attuazione di queste modalità che l’affiliato potrà esaminare tutte quelle informazioni che gli consentano di avere una visione reale dell’affiliante oggetto di interesse valutandolo nella consistenza e nelle caratteristiche dell’attività oggetto del sistema di franchising.

In conclusione, l’omesso o l’incompleto adempimento degli obblighi di informativa precontrattuale è da considerare un’ipotesi di inadempimento contrattuale dell’affiliante generando una risoluzione del contratto con possibilità, da parte dell’affiliato, di chiedere il risarcimento del danno.

La portata di quest’ultima sentenza, che integra le precedenti citate e altre non citate, non è certamente da trascurare. La presenza di un obbligo normativo a carico del franchisor a fornire le informazioni precontrattuali in forma scritta, con idonea documentazione e idonea prova di consegna e ricezione, avrebbe certamente evitato il contenzioso in questione con notevoli risparmi per le aziende contendenti e risparmi per le casse dello Stato, avrebbe fornito certezza alle parti su ciò che costituiva dovere e diritto, avrebbe evitato la presenza di franchisor più “fumosi” ma rispettosi dell’attuale legge, ecc., ecc..

L’assenza di una tale disposizione lascia ampi spazi a disposizione di chi potrà farla franca per vari motivi.

Insomma, le sentenze mettono in clamorosa evidenza che la mancanza di una regolamentazione che dia certezza e sicurezza alle due parti contrattuali alza il rischio che siano proprio le prestazioni professionali di avvocati e i conseguenti giudizi dei Tribunali a dovere lentamente portare a far sapere non come debba essere attuata una normativa, quella sul franchising, utile ma incompleta, ma come non cadere proprio nelle “trappole” contenute dalla normativa con le sue carenze.

Non si tratta di giudizi e valutazioni soggettive, ma solo oggettive e l’oggettività giunge proprio da queste ed altre sentenze che non fanno altro che certificare l’infondatezza di chi sostiene che la normativa italiana sul franchising stia ben funzionando e non necessiti di un aggiornamento indirizzato a tutelare maggiormente franchisor e franchisee e, quindi, il settore, unici obiettivi degni di attenzione. Non solo, smentisce clamorosamente tutti coloro che continuano a sostenere che il contenzioso nel settore è diminuito, considerando, ad esempio, che il dato della mediazione-conciliazione non lo si saprà mai.

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