Il franchisor è responsabile dei comportamenti del franchisee?

Brevi note alla sentenza del Tribunale di Perugia del 4 Aprile 2019

L’omissione colposa del controllo da parte del franchisor può comportare una sua responsabilità extracontrattuale nei confronti del cliente per fatto del franchisee

di Alessandra Sonnati*

Il contratto di franchising non fa perdere alle parti la loro reciproca indipendenza, come anche confermato dall’art. 1, comma 1 della legge 129/2004. Siamo pertanto di fronte ad attività imprenditoriali autonome le une dalle altre. Le conseguenze dell’autonomia ed indipendenza del franchisor rispetto al franchisee si misurano nei confronti di tutti i terzi con i quali il franchisee viene in contatto (fornitori, dipendenti, clienti, pubbliche amministrazioni, ecc.), i quali – di norma – avranno azione soltanto nei confronti del franchisee e non nei confronti del franchisor.
Tale autonomia incontra tuttavia dei limiti. Uno dei cardini su cui ruota il franchising è costituito dalla concessione in uso, a favore del franchisee, dei segni distintivi del franchisor – in primo luogo marchio e insegna – e, più in generale, dalla stretta integrazione che viene a stabilirsi tra impresa-madre e imprese affiliate.
Tale condivisione è suscettibile di creare nel cliente un affidamento sia in ordine all’identità tra franchisor e franchisee (quando il cliente entra in contatto con il franchisee credendo di trattare invece direttamente con la casa madre-franchisor) sia sull’esistenza in capo al franchisee dei medesimi standard qualitativi e di correttezza commerciale del franchisor. Da tali affidamenti deriva quindi un onere di controllo per il franchisor sulle persone dei franchisees e sulle modalità di svolgimento della loro attività. L’omissione colposa di tale controllo da parte del franchisor può comportare una sua responsabilità extracontrattuale nei confronti del cliente per fatto del franchisee.
La semplice condivisione dei segni distintivi, in assenza di condotte colpose da parte del franchisor, non è tuttavia sufficiente a far sorgere automaticamente una qualche responsabilità nei confronti dei terzi in capo all’affiliante per azioni od omissioni del franchisee.
Quanto precede trova conferma in una recente sentenza del Tribunale di Perugia (Trib. Perugia, 4 Aprile 2019).
Un cliente si era rivolto per la realizzazione di un impianto fotovoltaico ad un punto in franchising. Il franchisee non aveva ultimato i lavori in tempo utile per far in modo che il cliente ottenesse una tariffa incentivante, in quanto l’entrata in esercizio dell’impianto era avvenuta successivamente alla scadenza del termine fissato per legge per l’ammissione agli incentivi in questione. Il cliente chiamava quindi in causa sia il franchisee che il franchisor “in quanto responsabile del fatto del proprio affiliato commerciale ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. per violazione dell’affidamento riposto dal cliente sull’appartenenza alla rete commerciale” chiedendone la condanna in solido al risarcimento del conseguente danno patrimoniale.
Il Tribunale osserva in primis quanto segue: “…il contratto di affiliazione commerciale si distingue da quello di distribuzione proprio per il fatto che, nel franchising, una parte concede all’altra la disponibilità, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, fornendo inoltre assistenza o consulenza tecnica o commerciale, e così inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di soggetti distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi (art. 1, L. n. 129 del 2004 e D.M. n. 204 del 02 settembre 2005), ne segue che – sia nel caso di franchising di beni che in quello, come nel caso in esame, di franchising di servizi, nonostante l’uso comune del marchio, affiliante e affiliato sono soggetti distinti dal punto di vista economico e giuridico …”.
Ne consegue, secondo il Tribunale, che in difetto di allegazione di specifici elementi di colpa a carico del franchisor, quali ad esempio l’inadeguatezza del know-how e delle procedure tecniche ed operative per la gestione della clientela o l’inadeguatezza della scelta dell’affiliato, profili che, entrambi, non erano stati oggetto di doglianza nel caso portato all’attenzione del Tribunale “non possa condividersi l’assunto che ne fonda la responsabilità per il fatto dell’affiliato sul principio dell’apparenza. Tale criterio opera, difatti, a tutela dell’affidamento incolpevole di colui che, sulla base di circostanze colposamente ingenerate dal soggetto di cui altri spendeva il nome, abbia avuto la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente (Cfr. Cass,. 18519 del 13/07/2018). Esso, quindi, non può trovare applicazione nell’ipotesi in esame, inerente a due soggetti giuridici autonomi e distinti, ed immediatamente apprezzabili come tali dalla clientela, sì che la scelta dell’affiliato in quanto inserito in una rete di affiliazione non determina, per ciò solo, una responsabilità dell’affiliante per il fatto dell’affiliato che sarebbe una non ammissibile ipotesi di responsabilità di posizione”.
Applicando i suddetti principi il Tribunale ha quindi rigettato la domanda svolta nei confronti del franchisor.

*Avv. – Frignani Virano e Associati – Studio Legale

Descrizione e sperimentazione: elementi essenziali del contratto franchising

Si tratta di un vero e proprio test di mercato che serve a verificare la bontà della formula prima di concedere una licenza a terzi.

 

di Alessandra Sonnati*

L’art. 3 della legge 129/2004 elenca una serie di elementi che il contratto di franchising deve disciplinare. Tale lista è divisa in due categorie: oggetti essenziali ed oggetti eventuali. Tra gli oggetti essenziali rientra la specifica del know-how fornito. Tale specifica non può svilirsi in formule eccessivamente generiche e fumose, ma deve essere descritto in modo esauriente, tale, da un lato, da consentire di verificare se esso corrisponde ai criteri di segretezza e sostanzialità di cui all’art. 1 della legge e dall’altro, da mettere l’aspirante affiliato nelle condizioni di conoscere preventivamente in cosa consiste il know-how associato a quella determinata formula che gli verrà trasferito (e per il quale affiliato paga un corrispettivo).

Sempre l’art. 3 prevede inoltre l’obbligo di sperimentazione in capo agli aspiranti affilianti, statuendo che “… per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante debba aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale”.

Si tratta di un vero e proprio test di mercato che serve a verificare la bontà della formula prima di concedere una licenza a terzi.

Lo scopo della norma è quello di evitare che vengano proposte ai potenziali affiliati attività in franchising la cui formula non è ancora stata sperimentata. In altre parole, la previsione di cui all’art. 3 vuole responsabilizzare l’affiliato evitando che questi faccia ricadere sugli affiliati i rischi ed i costi di formule non ancora testate. La sperimentazione dirà infatti se la formula “funziona” e se si può procedere all’avvio di una rete in franchising.

Della mancanza del know-how e della sperimentazione si è occupato il Tribunale di Bergamo in una recentissima pronuncia.

Quanto alla formula il Tribunale, dopo aver evidenziato – con un ragionamento non proprio lineare – che la formula commerciale sperimentata costituisce elemento essenziale e imprescindibile del contratto di franchising, ha accertato che nel caso sottoposto al suo esame non era stata inserita nel contratto alcuna precisazione circa la consistenza della formula commerciale costituente l’oggetto del contratto di affiliazione (in termini, ad esempio, di strategie per la gestione delle risorse umane e dei contatti o di norme comportamentali standardizzate, volte a fidelizzare l’utenza e ad agevolare il processo di avviamento e di mantenimento dell’attività). Non erano inoltre presenti rinvii al manuale operativo che l’affiliante sosteneva di avere consegnato al franchisee nella fase delle trattative né altri elementi da cui poter ricavare il contenuto della formula commerciale.

Sempre secondo il Tribunale mancava inoltre la prova della sperimentazione della formula commerciale, dal momento che era risultato che alla data di stipulazione del contratto in contestazione l’affiliante non aveva ancora concluso nessun contratto di franchising nè aveva esercitato in proprio l’attività oggetto del contratto di franchising.

Il Tribunale ha quindi dichiarato nullo il contratto di franchising in quanto mancante della descrizione della formula commerciale e della sua sperimentazione in epoca precedente la conclusione del contratto e, comunque, in mancanza di una esauriente descrizione del know-how.

Non è raro che gli affiliati sollevino il problema del know-how, lamentandone la mancata trasmissione: al riguardo è però opportuno distinguere l’ipotesi nella quale il know-how non è trasferito (ipotesi che condurrebbe alla risoluzione per inadempimento) da quella nella quale esso è inesistente (nel qual caso è corretto ipotizzare la nullità del contratto, per carenza di un elemento essenziale dello stesso, come avvenuto nel caso di specie).

*Avvocato – Frignani Virano e Associati Studio Legale

Normativa sul franchising, utile ma incompleta

Le informazioni precontrattuali sono al centro di dibattito di  numerose sentenze del Tribunale.

La Legge del 6 maggio 2004, la n.129 che regolamenta il franchising, è una legge dal testo scorrevole e semplice, ma presenta carenze molto importanti. Seppur ne consegua una facile applicazione ciò non sempre corrisponde alla realtà operativa, sempre più spesso sono i Tribunali a dover intervenire in contenziosi tra le due parti contrattuali.

di  Mirco Comparini

Nonostante le ormai ben note resistenze alla proposta di riforma della normativa giunta al settore alcuni anni fa, continuano ad arrivare sentenze di tribunali del tutto in linea con i contenuti di tale “bloccata” proposta di riforma. E’ il caso della Sentenza del 05.02.2018 del Tribunale di Trani che, oltre a replicare i contenuti delle importanti sentenze del Tribunale di Trento (n.1918/2010 e n.1919/2010), confermate dal Consiglio di Stato (già commentate dalle colonne di AZ Franchising), rafforza e fornisce ulteriori conferme delle lacune che la norma sta esprimendo da moltissimo tempo nel disinteresse sostanziale di chi dichiara di voler tutelare il settore.

Anche nel caso trattato dal Tribunale di Trani, il tema sono ancora le informazioni precontrattuali. Più volte abbiamo posto in evidenza come la Legge del 6 maggio 2004, la n.129 che regolamenta il franchising, sia una legge dal testo scorrevole e semplice, ma presenta carenze molto importanti. Seppur si possa ritenere che da questa struttura sintetica ne consegua una facile applicazione per la maggior parte del dettato normativo, ciò non sempre corrisponde alla realtà operativa e, come ormai sembra consolidarsi, così come i propositori della riforma hanno sempre cercato di porre in evidenza, sempre più spesso sono i Tribunali a dover intervenire in contenziosi tra le due parti contrattuali.

Infatti, pur essendo entrambe le parti (affiliante e aspirante affiliato) ad essere interessate da una serie di obblighi specifici, anche di carattere comportamentale, in tema di dati, notizie e informazioni, è ovvio che per l’affiliante sussistano obblighi aggiuntivi.

In particolare, il riferimento più corposo, oggetto di intervento del Tribunale di Trani, è l’articolo 4, comma 1, un vero e proprio elenco prescrittivo da concretizzarsi in allegati al contratto per la preventiva lettura. Si tratta di un elenco “minimo”, ma non quello “necessario” per una efficace valutazione e, soprattutto, si tratta di un elenco per la cui consegna la norma non indica alcuna forma o modalità. Come già accennato, il Tribunale di Trani conferma che, nella fase applicazione dell’articolo 4, l’affiliante:

–        deve consegnare materialmente al potenziale affiliato le informazioni previste;

–        deve dare prova della consegna;

–        non deve considerare sufficiente la presenza nel contratto di clausole precostituite e prestampate, seppur sottoscritte, aventi un contenuto “dichiarativo” di ricevuta consegna delle informazioni;

–        non deve considerarsi assolto il dovere di informazione precontrattuale con la consegna di materiale informativo generico tipicamente distribuito in modo indifferenziato ai richiedenti informazioni generiche.

In pratica, riprendendo le sentenze di Trento, l’adempimento di un obbligo informativo in un settore negoziale ad alto contenuto tecnico, come il contratto di franchising, “non può mai essere dimostrato mediante la sottoscrizione di dichiarazioni generiche, unilateralmente predeterminate e predisposte in via generale, essendo necessaria l’allegazione e la prova del contenuto e delle concrete modalità di messa a disposizione dell’affiliato della documentazione dettagliatamente elencata nel citato articolo 4, L.129/2004, in relazione alla quale vi è l’obbligo di preventiva consegna”. Pena la nullità del contratto.

Il Tribunale di Trani aggiunge ulteriori e importantissimi principi ai quali l’affiliante deve attenersi. Vediamo i punti:

  1. il primo punto di grandissima portata è dato dalla precisazione con la quale il Tribunale ha specificato che l’affiliante è non solo obbligato a consegnare al potenziale affiliato una copia completa del contratto, come riporta la norma, ma tale copia deve essere identica a quella che le parti andranno a sottoscrivere in caso di accordo e, pertanto, non può essere un fac-simile;
  2. a ciò occorre aggiungere che con il termine “completa” si debba considerare che la copia identica sia completata anche da tutti gli allegati che il contratto da sottoscrivere conterrà;
  3. eccezione al punto 2, nel pieno rispetto di quanto prevede la norma, è la concessione per l’affiliante di poter omettere la consegna dei soli allegati che, per motivi di riservatezza effettivamente meritevoli di tutela, consideri opportuno non divulgare nella fase precontrattuale, ferma restando la citazione nel contratto.

E’ sulla base dell’attuazione di queste modalità che l’affiliato potrà esaminare tutte quelle informazioni che gli consentano di avere una visione reale dell’affiliante oggetto di interesse valutandolo nella consistenza e nelle caratteristiche dell’attività oggetto del sistema di franchising.

In conclusione, l’omesso o l’incompleto adempimento degli obblighi di informativa precontrattuale è da considerare un’ipotesi di inadempimento contrattuale dell’affiliante generando una risoluzione del contratto con possibilità, da parte dell’affiliato, di chiedere il risarcimento del danno.

La portata di quest’ultima sentenza, che integra le precedenti citate e altre non citate, non è certamente da trascurare. La presenza di un obbligo normativo a carico del franchisor a fornire le informazioni precontrattuali in forma scritta, con idonea documentazione e idonea prova di consegna e ricezione, avrebbe certamente evitato il contenzioso in questione con notevoli risparmi per le aziende contendenti e risparmi per le casse dello Stato, avrebbe fornito certezza alle parti su ciò che costituiva dovere e diritto, avrebbe evitato la presenza di franchisor più “fumosi” ma rispettosi dell’attuale legge, ecc., ecc..

L’assenza di una tale disposizione lascia ampi spazi a disposizione di chi potrà farla franca per vari motivi.

Insomma, le sentenze mettono in clamorosa evidenza che la mancanza di una regolamentazione che dia certezza e sicurezza alle due parti contrattuali alza il rischio che siano proprio le prestazioni professionali di avvocati e i conseguenti giudizi dei Tribunali a dovere lentamente portare a far sapere non come debba essere attuata una normativa, quella sul franchising, utile ma incompleta, ma come non cadere proprio nelle “trappole” contenute dalla normativa con le sue carenze.

Non si tratta di giudizi e valutazioni soggettive, ma solo oggettive e l’oggettività giunge proprio da queste ed altre sentenze che non fanno altro che certificare l’infondatezza di chi sostiene che la normativa italiana sul franchising stia ben funzionando e non necessiti di un aggiornamento indirizzato a tutelare maggiormente franchisor e franchisee e, quindi, il settore, unici obiettivi degni di attenzione. Non solo, smentisce clamorosamente tutti coloro che continuano a sostenere che il contenzioso nel settore è diminuito, considerando, ad esempio, che il dato della mediazione-conciliazione non lo si saprà mai.

Che cos’è la clausola d’esclusiva nel franchising

La clausola d’esclusiva impone ad una o ad entrambe le parti a non stipulare con terzi contratti all’interno di una determinata zona e per un preciso arco temporale.

Tale patto realizza lo scopo di garantire al franchisor e al franchisee una serie di vantaggi economici e di mercato.

Avv. Paolo Fortina e dott.ssa Ilaria Secchiatti*

Nel nostro ordinamento giuridico vige in ambito civile il principio dell’autonomia contrattuale che permette, ai sensi dell’articolo 1322 c.c. di conferire alle parti la possibilità di determinare liberamente il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

In quest’ottica l’affiliato e l’affiliante possono determinare il contenuto del contratto nel rispetto della Legge n. 129/2004 e, tenendo conto della propria volontà o della tipologia di attività commerciale, regolamentare determinate questioni piuttosto che altre.

Nel contratto di franchising un esempio frequente è la previsione di una clausola d’esclusiva.

La clausola di esclusiva impone generalmente ad una o ad entrambe le parti contraenti a non stipulare con terzi contratti aventi per oggetto specifiche prestazioni, come l’acquisto o la vendita di beni, all’interno di una determinata zona e per un preciso arco temporale.

Tale patto realizza lo scopo di garantire al franchisor e al franchisee una serie di vantaggi economici e di mercato; infatti, da un lato il franchisor si assicura la vendita dei propri prodotti, mentre dall’altro il franchisee ha la possibilità di disporre di un’area esclusiva di vendita, entro la quale non dover subire la concorrenza di altri distributori del medesimo prodotto.

Per tale ragione, è spesso consigliato prevedere una clausola d’esclusività nel contratto anche per assicurare un rapporto duraturo e trasparente tra l’affiliato e l’affiliante.

Negli ultimi anni si sono sviluppate nella prassi contrattuale varie tipologie di clausola d’esclusiva che si distinguono tra loro sulla base del numero di soggetti obbligati e dell’oggetto della clausola.

Per quanto riguarda i soggetti obbligati, la clausola d’esclusiva può essere bilaterale, in altre parole interessare entrambe le parti, oppure unilaterale, ossia riguardare solo una parte.

In materia di contratti di affiliazione commerciale, l’esclusiva è di regola bilaterale, poiché è in grado di disincentivare quei comportamenti opportunistici e disonesti del franchisee – che potrebbe adottare, trascurando l’attività di franchising per dedicarsi totalmente ad attività simili e concorrenziali – e del franchisor – che potrebbe distribuire il suo prodotto a più franchisee nella stessa area di competenza.

Per tali ragioni, spesso e volentieri, il contratto di franchising prevede tale clausola bilaterale al fine di obbligare da un lato il franchisee ad astenersi dal vendere, produrre beni o servizi concorrenti o diversi da quelli forniti dall’affiliante, dall’altro il franchisor ad astenersi dal nominare nello stesso territorio altri franchisee per la distribuzione degli stessi beni.

Per quanto riguarda l’oggetto, l’esclusiva può essere:

1) di territorio, in quest’ipotesi il franchisor si obbliga a non designare altri rivenditori del suo prodotto in una determinata zona, oppure il franchisee di obbliga a non vendere al di fuori di tale ambito; inoltre l’esclusiva di territorio può essere riferita ad un insieme di clienti, determinato o determinabile, piuttosto che ad un area geografica;

2) di prodotto, in tal caso il franchisee si obbliga ad acquistare determinati beni esclusivamente presso il franchisor e di conseguenza a non distribuire prodotti diversi da quelli pattuiti, o il franchisor si obbliga a non distribuire i propri prodotti a soggetti diversi dal franchisee in quell’area;

3) di acquisto, ossia l’obbligo da parte del franchisee di acquistare determinati beni solo da uno specifico franchisor.

Quest’ultima tipologia di clausola è anche quella più frequente nell’affiliazione commerciale, poiché da un punto di vista economico, realizza un risultato analogo all’obbligo di non concorrenza, così in linea di massima il divieto in capo al franchisee sarebbe circoscritto al solo acquisto dei prodotti da terzi, lasciando ampia autonomia su tutto il resto.

Ma cosa accade nel caso in cui una delle parti obbligate ponga in essere un comportamento idoneo a violare la clausola d’esclusiva?

Secondo la più recente giurisprudenza la violazione della clausola può dar luogo ad un’ipotesi di inadempimento contrattuale idonea a determinare la risoluzione del contratto in applicazione della norma generale dell’art. 1453 c.c. ed eventualmente al risarcimento del danno.

Infatti il patto di esclusiva svolge una funzione di grande rilevanza nel regolamento negoziale cui afferisce la tipologia dell’affiliazione commerciale, poiché ha forte peso specifico nell’equilibrio sinallagmatico: essa costituisce una garanzia di maggior guadagno per il franchisee e per il franchisor. L’inadempimento di un simile patto appare alla giurisprudenza serio ed idoneo a titolare la risoluzione del contratto (Tribunale Milano sez. V, 17/01/2019, n.425).

É comunque preferibile collegare la clausola d’esclusiva con una clausola risolutiva espressa, in questo modo si avrà la risoluzione del contratto in ipso iure, oppure con una clausola penale che quantifichi a priori il risarcimento del danno dovuto nel caso di violazione del patto d’esclusiva.

Tali aggiunte al regolamento contrattuale potranno solamente svolgere una funzione di dissuasione dal compimento di atti contrari al rapporto contrattuale, garantendo una maggior stabilità allo stesso.

Come in ogni contratto, detta clausola ha effetti vincolanti unicamente tra le parti e solo questi ultimi possono farla valere e rispondere di inadempimento contrattuale, poiché i terzi, anche se coinvolti, restano estranei agli obblighi assunti dal franchisor e dal franchisee con la stipula del contratto e quindi non possono essere contrattualmente responsabili.

Tuttavia è possibile far si che i terzi siano responsabili a titolo di concorrenza sleale, ai sensi dell’art. 2598 c.c., qualora questi fossero a conoscenza della sussistenza della clausola ed in ogni caso abbiano proseguito con una condotta non conforme alla concorrenza professionale.

In conclusione, la clausola d’esclusiva non costituisce un elemento naturale del contratto di franchising, ma un elemento dal contenuto e dagli effetti molto ampi e vari che, solo se previsto espressamente per iscritto dal franchisor e dal franchisee, può entrare a far parte del regolamento contrattuale e senza il quale le parti non possono invocare alcuna tutela paragonabile per i propri interessi economici e commerciali.

 

*Studio Legale NL

Perché alcune imprese scelgono il franchising?

Chi intende considerare di mettersi in proprio con la formula del franchising ha necessità di sapere esattamente cosa sia e in che modo differisce dalle altre modalità di esercizio di impresa.

di Mirco Comparini

Molti sostengono che un “business in franchising” sia un’operazione di nicchia, inteso nel senso che si tratta di formule commerciali progettate, predisposte, create e sviluppate da un numero ridotto di imprenditori: la replica di una formula di successo (in teoria).

La creazione di un sistema di franchising è un processo aziendale molto lungo e complesso e lo si ottiene con il supporto di consulenti in franchising specializzati nella progettazione e non, come molti credono, con quelli specializzati in sviluppo. Possiamo sintetizzare in quanto segue gli elementi essenziali, con invito a considerare tale elenco non esaustivo:

Sperimentazione – la fase di sperimentazione è l’essenza e la fase più importante della progettazione necessaria, sia in termini legali, sia in termini aziendali. Solo da tale fase è possibile comprendere l’effettiva possibilità di replicabilità e, non di meno, di potenziale successo.

Modulistica e specifica documentazione dell’attività in franchising – per la replicabilità ed il trasferimento a terzi delle conoscenze e del know how presenti nel sistema di franchising è necessaria moltissima documentazione al fine di standardizzare tutti i processi gestionali e operativi, ma anche di carattere legale e giuridico (contratti, manuali operativi, manuali di formazione, ecc.).

Formazione – un dettagliato e ben strutturato piano di formazione e aggiornamento, sia iniziale, che continuativa, costituisce un aspetto di estrema importanza per coloro che intendono investire nel sistema di franchising (franchisee), ma anche per le risorse umane che gli stessi franchisee hanno la necessità di impiegare.

Supporto e assistenza – sin dalla progettazione si rende necessario impostare forme di assistenza e supporto alle imprese che faranno parte della rete di franchising, una attività estremamente importante anche per il controllo della rete, quindi, una duplice utilità, sia per l’affiliante, sia per l’affiliato.

Perché alcune imprese scelgono di svilupparsi in franchising?

Ecco alcuni dei motivi principali.

Partner e non dipendenti – la crescita con il franchising è attuata reclutando imprenditori indipendenti e non risorse umane alle proprie dipendenze da inserire in una filiale o succursale. Ciò, oltre a ridurre i costi generali di ogni struttura, è caratterizzato anche dal fatto che il ruolo di investitore è assunto dallo stesso affiliato determinando così una partnership con l’affiliante per la gestire con profitto il business.

Opportunità di crescita rapida – il franchising offre possibilità di crescita e sviluppo alquanto rapide, ma ciò dipende dalle capacità del franchisor (per molti aspetti). Ovviamente sono molti i fattori variabili da questo punto di vista, ma nella sostanza tale affermazione ha fondate basi.

Raccolta di capitali – come noto, il franchising genera flussi di denaro a seguito dell’investimento (una parte) effettuato dall’affiliato al momento in cui aderisce alla rete. Ma l’aspetto da non trascurare è che al momento in cui la rete è in grado di dimostrare l’alta redditività degli aderenti e una efficace gestione manageriale, la stessa rete può presentarsi agli operatori finanziari con una maggiore affidabilità in modo da poter attingere a ulteriori risorse da parte di tutti gli aderenti consentendo loro ulteriori crescite e forme espansive.

Dai tratti essenziali sopra descritti, è facilmente comprensibile che chi aderisce ad una rete di franchising ha la necessità di riconoscere e valutare l’impostazione che il franchisor ha predisposto per il sistema di franchising oggetto di interesse.

Una attività non facile se non si è assistiti da professionisti specializzati e, soprattutto, se non si è opportunamente formati circa la conoscenza dello stesso franchising, delle sue caratteristiche, dinamiche, rischi, ma anche opportunità e prospettive.

Le aziende in franchising hanno generalmente un tasso di successo molto più alto rispetto ad altre start-up aziendali o “non franchising”, ma occorre anche considerare che il numero degli operatori economici di tale settore è molto ridotto rispetto all’intero panorama.

Investire in un sistema franchising (acquistare un sistema di franchising) significa accettare di seguire tutte le impostazioni di tale sistema attuando quanto predisposto nella documentazione con la quale il franchisor ha codificato l’intera gestione dell’attività.

Ovviamente si tratta di un processo di due diligence specifico che parte anche da aspetti attitudinali e personali del soggetto che intende aderire ad una rete di franchising.

Tutto questo determina una complessità generale che fa del franchising un ottimo strumento di crescita e sviluppo aziendale da approcciare con la massima accortezza.

 

Franchisee inadempiente? Ecco cosa fare…

Cosa fare quando il franchisee è inadempiente?

Risolvere il contratto potrebbe non essere la soluzione più vantaggiosa da un punto di vista sia commerciale che economico. Ecco come comportarsi…

di Alessandra Sonnati*

In via generale è il contratto che regola cosa succede in caso di inadempimento del franchisee.

Nella pratica è infatti assai diffusa l’inserzione, nel testo contrattuale, di clausole c.d. risolutive espresse, vale a dire di clausole che prevedono espressamente che il contratto dovrà considerarsi risolto quando una determinata obbligazione non venga adempiuta o venga adempiuta con modalità difformi da quelle pattuite.

A tale riguardo è bene ricordare che l’art. 3, comma 4, lett. g) della legge 129/2004 dispone che il contratto di franchising debba specificare “le condizioni di risoluzione del contratto stesso”. Ciò significa che eventuali clausole risolutive espresse dovranno essere convenute per iscritto.

In difetto di esplicita indicazione troveranno invece applicazione le disposizioni generali in tema di inadempimento ed in particolare l’art. 1453 c.c., il quale dispone che “…quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”.

Quanto precede lascia però aperto il problema di valutare se la risoluzione del contratto per inadempimento sia la via più opportuna da seguire, soprattutto in caso di inadempimento occasionale da parte del franchisee.

Risolvere il contratto potrebbe infatti non essere la soluzione più vantaggiosa da un punto di vista sia commerciale che economico.

Si pensi al danno all’immagine conseguente alla chiusura di un punto vendita ed alla perdita derivante dal non poter più disporre dell’accesso al mercato nel territorio in cui operava il franchisee il cui contratto è stato risolto.

Pertanto, a meno che non si tratti di inadempienti di gravità tale da impedire, anche provvisoriamente, la prosecuzione del contratto (come nel caso di comportamenti da parte del franchisee che riflettono negativamente sull’immagine del franchisor o delle rete), è sempre bene esplorare soluzioni alternative alla risoluzione.

Così ad esempio nel caso in cui il franchisee sia inadempiente all’obbligo di pagamento delle royalties e degli altri corrispettivi dovuti sarà senz’altro più conveniente per il franchisor mantenere in piedi il contratto, magari facendosi risarcire, in tutto o in parte, il danno patito, anziché risolverlo.

In altre ipotesi si potrebbero invece prevedere delle sanzioni che potrebbero consistere nella revoca dell’esclusiva o nella restrizione del territorio concesso in esclusiva.

Anche la previsione di penali può costituire una valida ed efficace alternativa alla risoluzione, oltre che fungere da deterrente.

Come si può vedere, una corretta redazione delle clausole del contratto può assolvere la funzione di efficacemente tutelare la posizione del franchisor senza necessariamente ricorrere alla risoluzione del contratto.

 

 

 

*Avvocato – Frignani e Associati Studio Legale

Origini ed evoluzione del contratto franchising

Dalle tradizionali figure di intermediazione commerciale la prassi è andata evolvendosi verso forme di integrazione molto più complesse tra produttore e distributore.

di Paolo Fortina e Cristina Corsano*

Lo sviluppo del franchising (o affiliazione commerciale) è iniziato nel nostro paese in maniera massiccia ad opera della grande distribuzione nel corso degli anni Settanta. 

Dal punto di vista della disciplina normativa, in Italia, dopo un lungo periodo di affermazione del fenomeno solo sul piano pratico, senza che fosse individuata alcuna espressa regolamentazione, si è avvertita l’esigenza di introdurre una disciplina specifica.

Ciò che emerge, almeno nella pratica dei rapporti commerciali prima del 2004 in riferimento al franchising, è un quadro ben definito: la causa di tale contratto atipico veniva individuata nella trasmissione da parte del franchisor, o affiliante, di un fascio di proprie situazione attive (marchi, segni distintivi, know-how, metodi e scelte commerciali, ecc …) a fronte del pagamento del franchisee, o affiliato, di un corrispettivo in denaro, di solito in termini di canone di affiliazione o royalties.

Il punto di svolta si è avuto con l’emanazione della Legge n. 129/2004.

Intervento legislativo necessario poiché prima della suddetta legge si erano riscontrate profonde incertezze circa l’utilizzo di una definizione unitaria di tale contratto; tra le varie proposte in dottrina la più completa era quella proposta da Frignani, il quale considerava il franchising come “un sistema di collaborazione tra un produttore (o rivenditore) di beni od offerente di servizi (franchisor) ed un distributore (franchisee) giuridicamente ed economicamente indipendenti l’uno dall’altro, ma vincolati da un contratto in virtù del quale il primo concede al secondo la facoltà di entrare a far parte della propria catena di distribuzione, con il diritto di sfruttare, a determinate condizioni e dietro il pagamento di una somma di denaro, brevetti, marchi, nome, insegna o addirittura anche una semplice formula o segreto commerciale a lui appartenente; inoltre il primo si obbliga a certi rifornimenti di beni o servizi, mentre il secondo si obbliga a conformarsi ad una serie di comportamenti prefissati dal primo”.

In seguito alla Legge n. 129/04 arriva la definizione di contratto di franchising.

L’art. 1 si esprime: “L’affiliazione commerciale (franchising) è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi. che chiarisce altresì il significato da attribuirsi a nozioni essenziali quali know-how, diritto di ingresso (entrance fee), royalties e beni dell’affiliante”.

Tale articolo chiarisce altresì il significato da attribuirsi a nozioni essenziali quali know-how, diritto di ingresso (entrance fee), royalties e beni dell’affiliante.

In definitiva il contratto di franchising è una forma di collaborazione tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor, utilizzandone il marchio e il know-how, ma mediante una distinta organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente del tutto distinti dal franchisor.

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Segretezza e franchising

Nel franchising gli “angoli segreti” sono molti e non raramente (e imprudentemente) rimangono troppo accessibili.

Si tratta di misure di salvaguardia che devono essere rivolte sia verso “l’interno”, verso dipendenti o collaboratori, che verso “l’esterno”, cioè verso i terzi in generale.

 

di Mirco Comparini

Quando si parla di “segretezza” nel franchising, si innesca un automatismo mentale e il pensiero passa direttamente al know-how (con la definizione e le caratteristiche contenute nella L.129/2004) e alla relativa protezione più frequentemente indirizzata nei confronti dei franchisee, sia per il periodo di vigenza contrattuale, sia per il periodo post contrattuale.

Pur dovendo rilevare che un’altra delle tante carenze della legge sul franchising sia anche quella per la quale non risulti l’obbligo di assoggettare a segretezza e riservatezza il potenziale affiliato che riceve informazioni senza portare a buon fine l’adesione, questo proprio perché la norma si posiziona nella fase precontrattuale, e pur confermando che tale possibilità rimane comunque attuabile in forma volontaria tra le parti, la stessa norma, invece, prevede una specifica assunzione di responsabilità in termini di segretezza in un articolo che, a parere di chi scrive, è alquanto trascurato da molti operatori.

Mi riferisco al comma 2 dell’articolo 5 (Obblighi dell’affiliato) che così recita: “L’affiliato si impegna ad osservare e a far osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza in ordine al contenuto dell’attività oggetto dell’affiliazione commerciale”.
Si tratta di misure di salvaguardia che devono essere rivolte sia verso “l’interno”, verso dipendenti o collaboratori, che verso “l’esterno”, cioè verso i terzi in generale, come, ad esempio, i fornitori, sia di beni, che di servizi.

Se possiamo considerare le informazioni in possesso del dipendente o del collaboratore rientranti nella sfera di controllo del titolare dell’impresa, che avrà perciò tutti i diritti di impedirne la divulgazione (purchè le metta effettivamente in atto con atti concreti e con prove), diverso e più complesso potrebbe anche essere il caso di tutela verso l’esterno.

Come detto, a parere di chi scrive, il tema risulta alquanto trascurato in quanto è facilmente affermabile, ad esempio, che nessun datore di lavoro franchisee (e i loro consulenti) si pongono il problema di gestore e regolamentare (e come) il rapporto di segretezza con le risorse umane operative in azienda, ma la casistica è molto più ampia e numerosa.

In ogni caso, si tratta di un tema che deve essere letto in combinazione con altre norme, in particolare quelle sulla protezione dei segreti commerciali.
Infatti, indipendentemente dal trattare o commentare il franchising, è ben noto come, da secoli, i dati e le informazioni aziendali rappresentino gli assets di maggior valore e oggi ancor di più nell’economia moderna e globale.

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Quanto costa avviare un franchising?

Quanto costa avviare un franchising è una informazione rara da trovare in Italia e  può generare confusione e disorientamento.

Chi scrive ha individuato, ben venti anni fa, una sola volta una ipotesi di quanto costa avviare un franchising. Da tale momento non è mai stata pubblicata alcuna ipotesi in merito.
Negli Usa, invece, la si può trovare con una certa facilità. Proprio recentemente una società di consulenza ha pubblicato una ipotesi di costo per l’avvio di un sistema di franchising. Si ritiene opportuno procedere in una analisi di tale elaborazione non tanto in quanto applicabile in toto anche al mercato nazionale, ma, soprattutto, per poter prendere in considerazione come quel che emerge da tale elaborazione possa:

– fornire una indicazione generica in un mercato molto maturo, molto “frequentato” da consulenti del settore e, pertanto, altamente concorrenziale così da poter generare l’applicazione di tariffe ridotte;
– fornire la possibilità di un confronto con quanto applicato sul mercato italiano consentendo di effettuare una necessaria riflessione in presenza di tariffe alquanto ridotte e che dovrebbero preoccupare gli operatori non renderli contenti, in quanto ciò, può incidere fortemente sulla qualità dell’impostazione del sistema di franchising.
Sinteticamente, dalla ricerca Usa, emerge che, durante il primo anno di creazione del sistema di franchising, le possibili spese possono verificarsi con tali range:
– tra $ 3.500 e $ 7.500, per uno studio di fattibilità al fine di valutare la concorrenza e la probabilità di successo del progetto;
– tra $ 20.000 a $ 35.000 per la preparazione del documento di informazione precontrattuale e il contratto di franchising;
– fino a $ 15.000 per la preparazione di un piano di marketing specifico per il franchising;
– tra $ 15.000 a $ 120.000 per attività di recruting e scouting verso i franchisee;
– tra $ 25.000 a $ 70.000 per la predisposizione di materiali di formazione e per la formazione stessa agli affiliati.

Complessivamente, tali spese possono, pertanto, raggiungere anche più di un quarto di milione di dollari. La società che ha elaborato questa sintesi, tende anche a precisare che si tratta di un elenco non esaustivo ed in effetti sono moltissimi i dati mancanti. Si pensi, ad esempio, alla struttura software eventualmente necessaria alla gestione dell’attività oggetto di franchise.
Ovviamente quanto illustrato non può che essere interpretato come una indicazione ad alto livello di genericità, ma indipendentemente da molte dichiarazioni o affermazioni rilasciate da molti consulenti al franchising, la determinazione dei costi per l’attivazione di un sistema di franchising rimane e permane sempre difficoltosa. Poi possiamo sposare qualsiasi altra tesi, semplicemente per libertà di pensiero e per libertà di esistenza della sola teoria. Come sempre, però, fa molta più “presa” e riesce più facilmente a convincere la soluzione che appare meno problematica, che sembra crei meno problemi rispetto ad una soluzione che ci porta a seguire una regola, quindi, intralcio e, soprattutto, la soluzione che ci porta sotto gli occhi il minor costo possibile.
Purtroppo, nel medio termine può portare poi molte brutte sorprese e purtroppo è molto più complesso contrastare tesi “facilone”, rispetto a enunciare le stesse tesi “facilone”.
Per dimostrare tale ultima affermazione, riportiamo un estratto di una edizione “Guida al Franchising” di una Camera di Commercio che sintetizzava molto bene il fatto di quanto sia veramente difficoltoso predisporre un affidabile preventivo di spesa per avviare una rete di franchising. Ad integrazione, ulteriori passi di tale guida certamente utili al completamento della riflessione.

Quanto costa avviare un franchising?

Il costo per lanciare con successo una franchising è soggetto a molte variabili. Occorre intanto decidere se si intende espandere la propria attività a livello regionale, nazionale oppure internazionale.

Altro fattore che incide sui costi è il ritmo con cui si intende espandere la franchise.
Un terzo elemento che influisce sui costi è la struttura della franchise, vale a dire le caratteristiche che deve avere, il tipo di franchisee che occorre cercare, se si tratta di un prodotto/servizio già noto oppure da lanciare ex-novo.
Ulteriore influenza sui costi è data dal fatto che si siano già seguiti e gestiti in passato programmi di franchising, oppure si tratti di un’esperienza totalmente nuova, che richiede dunque tempi e costi di “apprendimento” anche per il franchisor.
Da non trascurare inoltre la “complessità” della franchise, proprio in termini di produzione/erogazione del prodotto/servizio proposto, che può comportare la necessità di mettere a punto e trasferire nel Manuale operativo procedure di una certa articolazione e complessità. Occorre infatti non commettere l’errore di dare troppi elementi per scontati, di pretendere che il franchisee “entri” nella filosofia della franchise in modo automatico, che comprenda da solo ciò che noi non spieghiamo. Viceversa il Manuale operativo deve essere quanto più possibile dettagliato.

Quanti affiliati si possono reclutare in un anno?

La risposta dipende da molti fattori: il settore in cui si opera, la domanda attuale e/o potenziale del prodotto/servizio costituente l’oggetto della franchise, l’effettivo grado di rispondenza della franchise alle necessità del mercato e la sua capacità di costituire un’effettiva differenziazione rispetto all’offerta attuale, la dimensione dell’investimento che si richiederà agli affiliati.

Con una rete di affiliati, non c’è il rischio di compromettere questi risultati?

Il mantenimento degli standard di prodotto e di servizio sono alla base del successo dei sistemi di franchising.
In ogni caso essi dovrebbero essere chiaramente definiti e documentati in modo appropriato.
Inoltre, è necessario mettere a punto e realizzare programmi di controllo ed implementazione della qualità del prodotto/servizio, di cui il più importante è la misurazione sistematica della soddisfazione dei clienti dei punti in franchising.

In definitiva, come si può garantire il successo del programma di franchising?

Nel franchising, come in tutte le altre attività aziendali e in particolare in quelle commerciali, solo la definizione di un piano e la gestione dello stesso permettono di ridurre il rischio d’impresa. La pianificazione permette di conciliare le risorse di cui si dispone (denaro, tempo, conoscenze e abilità delle persone che costituiscono il “cuore” dell’azienda) con gli obiettivi di crescita che l’azienda si pone e con le opportunità che può offrire il mercato. Procedere secondo un piano significa seguire un metodo, un approccio ai problemi e alle opportunità che migliora e razionalizza l’intera operatività dell’impresa e permette più facilmente di conseguire il successo delle iniziative intraprese”.

C’è da chiedersi come sia possibile che molti potenziali franchisor non riflettano sui vari preventivi che ricevono su quanto costa avviare un franchising, soprattutto nel caso in cui nella loro valutazione e nella conseguente scelta ci si basi e si dia molta importanza all’aspetto economico-finanziario in forma “ridotta” ed accattivante.
Il rischio è trovarsi all’interno di un “discount” di un supermercato delle consulenze a basso costo…e più che un rischio, oggi, potrebbe essere più una realtà in consolidamento, ma con le ovvie conseguenze

 

di Mirco Comparini

Made in Italy e italian sounding: maggiore tutela per i prodotti italiani

Sono previsti degli incentivi per consorzi nazionali che operano nei mercati esteri per tutelare l’originalità dei prodotti italiani per i consorzi nazionali

Alcuni settori merceologici godono, più di altri, di un’elevata fama per la qualità del “Made in Italy”, di conseguenza l’esigenza di tutelare le aziende contro quelle pratiche commerciali volte a sottrarre illegittimamente quote di mercato ai “veri” prodotti italiani

di Alessandra Sonnati*

Lo scorso 30 aprile 2019 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 100 il Decreto Legge 34/2019 recante ‘Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi’ (in seguito, per brevità, ‘D. L. n. 34/2019), il quale prevede, tra le altre, regole per la tutela dei marchi Made in Italy e misure di contrasto al fenomeno dell’ “Italian Sounding”.
Alcuni settori merceologici godono, più di altri, di un’elevata fama per la qualità del “Made in Italy”: ci riferiamo soprattutto alla moda e al fashion, all’arredamento ed all’alimentare. Come conseguenza di questa fama è cresciuta via via negli anni l’esigenza di tutelare le aziende contro quelle pratiche commerciali volte a sottrarre illegittimamente quote di mercato ai “veri” prodotti italiani.
Il decreto legge contiene due articoli, l’art. 31 e l’art. 32, particolarmente interessanti per coloro che operano in uno dei citati settori. Il primo riguarda i marchi storici, il secondo invece è incentrato sull’ “Italian Sounding”.
Quanto ai marchi storici, gli stessi sono definiti come quei marchi registrati da almeno cinquant’anni o di cui è possibile provare l’utilizzo continuativo da almeno cinquant’anni i quali siano utilizzati per la commercializzazione di prodotti o servizi realizzati in un’impresa produttiva nazionale di eccellenza storicamente collegata al territorio nazionale.
Per tutelare i marchi storici la norma prevede che i titolari o i licenziatari esclusivi possano chiedere l’iscrizione del marchio nel registro dei marchi storici di interesse nazionale. Ottenuta tale iscrizione, i titolari o i licenziatari esclusivi potranno utilizzare accanto ai predetti marchi il logo “Marchio storico di interesse nazionale” il quale dovrà essere istituito con decreto del Ministro dello sviluppo economico.
Quanto invece all’ “Italian Sounding”, il fenomeno viene definito dalla norma come segue: “sono pratiche di Italian Sounding le pratiche finalizzate alla falsa evocazione dell’origine italiana di prodotti”.
Tra le iniziative dirette a contrastare il fenomeno dell’ “Italian Sounding” vi è l’aver fatto rientrare fra gli atti di pirateria di cui all’articolo 144 del Codice della proprietà industriale tali condotte illecite.
Vengono inoltre previsti degli incentivi per consorzi nazionali che operano nei mercati esteri per tutelare l’originalità dei prodotti italiani per i consorzi nazionali: un’agevolazione pari al 50% delle spese sostenute per la tutela legale dei propri prodotti colpiti dall’Italian Sounding. L’agevolazione viene concessa fino ad un importo massimo annuale per soggetto beneficiario di euro 30.000,00.
Infine viene introdotta una previsione ai sensi della quale: “Non possono altresì formare oggetto di registrazione parole, figure o segni lesivi dell’immagine o della reputazione dell’Italia”.

*Avvocato – Frignani Virano e Associati Studio Legale