La durata del contratto franchising

Determinato o indeterminato? quale durata scegliere per il contratto franchising

 Nel momento della stipulazione del contratto, il franchisor deve prestare la massima attenzione alla tipologia di contratto a cui affidarsi, poiché la scelta di una tipologia rispetto ad un’altra comporta ulteriori condizioni di carattere contrattualistico

Avv. Paolo Fortina e dott.ssa Ilaria Secchiatti*

Nell’ordinamento giuridico italiano si distinguono due tipologie di contratto: da un lato il contratto a tempo determinato, caratterizzato dalla previsione di una specifica scadenza temporale, decorsa il quale il contratto si scioglie e dall’altro il contratto a tempo indeterminato, privo di qualsivoglia scadenza fissa.

Nel XXI secolo si è sempre più fatta strada nei rapporti commerciali la preferenza alla stipula di contratti a tempo determinato, piuttosto che di contratti a tempo indeterminato per una serie di vantaggi economici e strategici.

Ad esempio in Italia, l’affiliante e l’affiliato generalmente stipulano un contratto di franchising con una durata media di sei anni.

Il contratto a tempo determinato è capace di spronare maggiormente il franchisee a migliorare l’attività esercitata al fine di assicurarsi la prosecuzione e, dunque, il rinnovo contrattuale da parte del franchisor.

La prospettiva di tenere aperta la porta del “rinnovo contrattuale” rafforza la posizione del franchisor, il quale potrà sfruttare la stessa e così rinegoziare il contenuto del regolamento contrattuale alla naturale scadenza dello stesso, approfittando dell’interesse del franchisee a preferire di rinnovare il rapporto contrattuale in essere a nuove condizioni, piuttosto che perdere il contratto di franchising e affrontare i rischi di una nuova attività.

Nel momento della stipulazione del contratto, il franchisor deve prestare la massima attenzione alla tipologia di contratto a cui affidarsi, poiché la scelta di una tipologia rispetto ad un’altra comporta ulteriori condizioni di carattere contrattualistico.

Infatti, solitamente nel caso in cui il franchisor scelga di stipulare un contratto a tempo determinato potrà prevedere una clausola a contenuto variabile che contempli il rinnovo o la proroga, i tempi e le modalità del loro esercizio. Mentre nel caso in cui scelga di stipulare un contratto a tempo indeterminato sarà necessario disciplinare, per un corretto uso, una clausola di recesso a favore di entrambe le parti.

Per quanto riguarda la prima tipologia di contratto di franchising, ossia a tempo determinato, la durata del contratto di franchising è disciplinata al terzo comma dell’art. 3 della L. 129/2004, il quale si limita a prevedere un minimo di durata che il franchisor ha l’obbligo di rispettare. Infatti il terzo comma stabilisce che “qualora il contratto sia a tempo determinato, l’affiliante dovrà comunque garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni.

La norma richiamata esprime due requisiti fondamentali: la durata minima deve essere sufficiente a far si che il franchisee riesca a realizzare l’ammortamento degli investimenti e la durata di margine non può essere inferiore a 3 anni.

È evidente come il Legislatore, attraverso la formulazione in modo generico e lapidario della norma richiamata, abbia voluto intervenire sulla disparità di potere contrattuale di cui gode il franchisor nella fase successiva alla sottoscrizione del contratto. Infatti, l’assenza di una durata contrattuale minima permetterebbe al franchisor di manipolare a suo piacimento il franchisee, facendo accettare a quest’ultimo condizioni svantaggiose di fronte alla minaccia occasionale o costante del franchisor di porre  anticipatamente fine al rapporto contrattuale o di non rinnovare il contratto stesso. In questo modo il franchisor andrebbe a creare semplicemente un burattino, invece che un alter ego, che come è noto, è la carta vincente che sta dietro al contratto di franchising.

Analizzando il contenuto della norma in questione emergono spontaneamente due domande: che cosa si intenda per investimento e quali siano i criteri che incidono sulla determinazione di durata necessaria per l’ammortamento.

Con il termine “investimento” il Legislatore si riferisce plausibilmente ai soli costi di impianto, inclusa l’eventuale fee di ingresso, mentre sono esclusi i costi di gestione.

Per quanto riguarda il secondo quesito, non è possibile formulare una risposta omogenea, poiché le valutazioni di adeguatezza del tempo necessario, affinché si realizzi l’ammortamento, sono strettamente legate alla tipologia di ambito in cui si andrà ad operare.

Dunque, varia da caso a caso.

Per tale ragione, è opportuno che le parti stabiliscano la durata del contratto, tenendo a mente la tipologia di rete commerciale, le sue varianti rispetto ad altri settori di mercato, il luogo e l’ampiezza della rete stessa e, nel caso, avvalendosi di un esperto o di una perizia tecnica che tenga conto di tutti gli elementi più incisivi.

Nel caso in cui il franchisor e il franchisee abbiano previsto un termine di durata del contratto inferiore a tre anni oppure un termine superiore a tre anni, ma inferiore a quello sufficiente per l’ammortamento degli investimenti effettuati dal franchisee, si producono una serie di conseguenze in base al compiersi o non dell’ammortamento degli investimenti.

Innanzitutto, il mancato rispetto del dispositivo dell’art. 3 della Legge n. 129/2004 produce sempre la nullità del contratto, poiché si realizza un’ipotesi di violazione di una norma imperativa.

In secondo luogo, essendo possibile stabilire, con la dovuta accuratezza, la corretta durata del contratto di franchising sulla base di un dato variabile, quale l’ammortamento degli investimenti, il franchisor sarà tenuto al risarcimento dei danni in favore del franchisee, qualora il franchisor abbia sospeso l’adempimento del contratto prima del termine utile all’ammortamento degli investimenti. Altrimenti, in caso contrario, il franchisor non sarà responsabile nei confronti del franchisee, dato che l’ammortamento si è compiuto.

Ora, trattiamo dell’ipotesi in cui venga stipulato un contratto a tempo indeterminato, che si fonda sul principio generale che esclude la perpetuità dei vincoli obbligatori.

Solitamente, in questo caso interviene l’istituto del recesso che si distingue in due tipologie: il recesso ordinario e il recesso straordinario.

Il recesso ordinario è la facoltà di porre termine al contratto in virtù della mera volontà di una delle parti, senza che si sia realizzata un’ipotesi di inadempimento a carico di una delle parti.

Tuttavia sarà necessario che tale facoltà, esercitabile anche in assenza di un’espressa clausola contrattuale, sia esercitata con un congruo preavviso al fine di scongiurare l’ipotesi di danneggiare una delle parti contrattuali e di conseguenza adire le vie giudiziarie.

Naturalmente, il recesso non può essere esercitato prima del limite disciplinato dall’articolo 3 della Legge n. 129/2004. Ciò significa che la norma, anche se indirettamente, esclude la possibilità di recedere prima dello scorrere dei tre anni.

Un caso che si verifica abbastanza spesso è quello in cui, una volta scaduto il termine finale di un contratto di franchising a tempo determinato, le parti proseguano la propria relazione commerciale. In questo caso, il contratto diventa automaticamente a tempo indeterminato, e quindi, come si è visto prima, entrambe le parti possono recedere, previo congruo preavviso, anche in assenza di una previsione contrattuale in tale senso.

Il recesso straordinario (o per giusta causa), diversamente da quello ordinario, presuppone un inadempimento imputabile a una delle parti, in grado di minare per sempre il rapporto fiduciario tra le parti, tipico del contratto di franchising.

Un’altra ipotesi in cui opera il recesso straordinario è quando si verifica un evento tale da non consentire la prosecuzione del rapporto.

Chiaramente come si evince dall’analisi dell’articolo, non esiste una regola standard che garantisca di non cadere in errore quando si tratta di stabilire la durata del contratto di franchising, poiché l’elemento chiave che incide sulla durata del contratto è dato dal tempo necessario all’affiliato per raggiungere il c.d. break even, e l’ammortamento degli investimenti.

Quindi, stabilire la durata di un contratto di franchising implica una serie di operazioni che non sono circoscritte semplicemente ad un dato formale prevista dalla Legge n. 129/2004, ma si tratta di un’operazione che deve essere coerente al modello di business, oggetto del rapporto contrattuale e per tale ragione necessita della dovuta attenzione.

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