Legge e franchising

NEL FRANCHISING NON SI GIOCA A ZONA

In assenza di esplicita delimitazione di esclusiva territoriale, ci si chiede se l’affiliante nel franchising è libero di aprire punti vendita con altri affiliati in zone a suo piacere, anche in prossimità a precedenti affiliati

 

di Mirco Comparini

 

Non esito a segnalare come chi redige quanto state per leggere sia tra i professionisti e tra gli autori che da anni pongono evidenza questa “stortura” esistente nei rapporti di franchising sulla tematica specifica. Una forzatura che ricorda la tematica dell’assenza di know how e la prima sentenza storica del Tribunale di Ferrara pubblicata proprio su AZ Franchising a firma dello scrivente, da sempre convinto di quanto affermato da tale Tribunale e da altri a seguire. Chi ha avuto modo di affrontare con il sottoscritto il tema qui trattato in termini professionali o in corso di seminari o convegni, può benissimo identificare quanto da me asserito nel corso di tali trattazioni.

A gennaio 2019 il Tribunale di Milano ha avuto modo di confermare quanto già oggetto di decisione nel marzo 2017. In quest’ultimo caso, l’azione era stata originariamente intrapresa da un affiliato che contestava all’affiliante (marchio internazionale) di aver stipulato un contratto con altro soggetto per la apertura di un altro punto vendita monomarca, di dimensioni superiori, nelle adiacenze del negozio gestito dallo stesso affilato. Per questo motivo chiedeva la risoluzione del contratto per inadempimento. L’affiliante contestava tale richiesta in considerazione che il contratto non prevedeva alcuna esclusiva di zona.

Il punto della contesa era dunque se in assenza di esplicita delimitazione di esclusiva territoriale, l’affiliante nel franchising sia o meno libero di aprire punti vendita con altri affiliati in zone a suo piacere, anche in prossimità a precedenti affiliati.

 

La norma e la “zona”

La norma (L.129/2004) richiama la zona/territorio in due parti del testo:

  • all’articolo 1, comma 1, “…inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio…”;
  • all’articolo 3, comma 4 (“Il contratto deve inoltre espressamente indicare: (…), lettera c), “l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante”).

 

I presupposti per la pronuncia del Tribunale

Il presupposto, troppo spesso dimenticato, è che il franchising o affiliazione commerciale ha natura di contratto – almeno parzialmente – a comunità di scopo, nel senso che pur essendovi una corrispettività delle prestazioni, la caratteristica tipica di tale contratto è quella di regolare una attività commerciale, quella dell’affiliante, con partecipazione dell’affiliato. A ciò si deve aggiungere la funzione di scambio tipica del rapporto contrattuale, il pagamento di royalties o corrispettivi, la prestazione di servizi, ma presupposto di questo è la collaborazione per una attività commerciale, dagli utili della quale derivano gli utili tanto dell’affiliato, che dell’affiliante.

Nella sentenza del 2017, l’affiliato imputava all’affiliante un inadempimento ex articolo 1176 c.c. (Diligenza nell’adempimento), ovvero un comportamento di malafede che non è direttamente contrastante, né con la legge 129 del 2004 (art.3, c.4, lett.c)), né con il contratto di franchising che, nel caso specifico, non prevedeva alcuna esclusiva.

Tuttavia, il Tribunale evidenziava come altro sia l’inadempimento per diretto contrasto con il contratto o con la legge e altro sia l’inadempimento dell’obbligo di buona fede.

Una circostanza veramente assurda che vede coinvolti molti professionisti che legalmente assistono il franchisor è quella di cooperare con questi ultimi ritenendo di poter agire in totale e piena libertà con un concetto semplicistico che si basa sull’assunto “basta scriverlo sul contratto”, una modalità operativa dettata, prevalentemente, sulla filosofia del “occorre accontentare il cliente”, senza lungimiranza e prevenzione professionale. Ecco che diventa importantissimo quanto il Tribunale esprime al riguardo.

Infatti, dice il Tribunale, non si può negare che la L.129/2004, indipendentemente da quanto previsto dall’art.3, abbia come scopo anche la distribuzione territoriale dell’attività economica. Ciò è dato dal contenuto dell’articolo 1, sopra riportato, ma specifica un “ma”, appunto.

 

Come deve operare un franchisor

Secondo il Tribunale, costituisce corretta prassi commerciale quella di studiare la rete di distribuzione in modo accorto perché non abbia punti vendita troppo vicini che si facciano concorrenza da sé e perché non lasci scoperte zone in cui possa esservi domanda delle merci offerte.

Al contrario, una scorretta distribuzione territoriale, specie se intenzionalmente scorretta, è equiparabile ad un cattivo adempimento proprio perchè l’affiliante ha onere di curare l’organizzazione complessiva della rete, anche in senso commerciale e questo è ancor più dovuto nei casi in cui alla rete partecipino altri soggetti – gli affiliati – legati da contratto, che possono essere i soli a sopportare e subire eventuali danni di questa errata prassi.

Per questi motivi, evidenzia il Tribunale, la L.129/2004 prevede proprio che l’affiliante fornisca idonea informazione all’affiliato circa le ubicazioni degli affiliati presenti nella rete (articolo 4, comma 1, lettere d), lista degli affiliati, e lettera e), variazione e ubicazione degli affiliati) determinando rilevanza per l’affiliato la conoscenza dello sviluppo territoriale.

 

La conferma

Il Tribunale di Milano ha avuto modo di confermare proprio tali principi cardine partendo da una affermazione importante: “Il contratto di affiliazione commerciale non costituisce negozio di mero scambio, che vede il pagamento di royalties come contropartita allo sfruttamento di una certa formula ed immagine commerciale”, ma è un contratto fondato sulla collaborazione al fine di raggiungere “profitti reciproci”.

Infatti, specifica, “la natura del contratto di affiliazione commerciale, al contrario, è fortemente caratterizzata dalla collaborazione. Si tratta, cioè di una tipologia in cui l’affiliante, per il tramite delle filiali, ottiene una maggior penetrazione territoriale per la vendita dei suoi prodotti o servizi, a fronte dell’ottenimento di una formula commerciale collaudata da parte dell’affiliato: entrambi perciò mirano ad instaurare un rapporto collaborativo di durata volto a generare reciproci profitti”.

Proprio in tale contesto il Tribunale sostiene che emerga il ruolo essenziale rivestito dalla buona fede ex art. 1175 c.c. (Comportamento secondo correttezza) e 1375 c.c. (Esecuzione di buona fede), nel momento genetico, ma ancor più in quello funzionale.

Sulla base di questi assunti (e dei precedenti), il Tribunale conferma marcatamente la contrarietà alla concorrenza interna in una rete di franchising, spesso giocata sul tema “zona”, ma l’affiliante deve predisporre una rete commerciale equilibrata per tutti gli aderenti.

Infatti, il Tribunale conferma “l’obbligo dell’affiliante a predisporre una rete commerciale equilibrata sul territorio al fine di garantire, da un lato, nel proprio interesse, una più efficace penetrazione dello stesso, dall’altro, nell’interesse di controparte, onde evitare una concorrenza intestina tra affiliati. Ciò è confermato dall’art 4, comma 1, lettere d) ed e) della L.129/2004, il quale prevede tra gli obblighi dell’affiliante quello di consegna della lista degli affiliati e la comunicazione annuale sulle variazioni. Tale obbligo vale anche nell’ambito di un gruppo di società. Cioè l’obbligo di esclusiva e, più in generale, la prevenzione di concorrenza interna, deve intendersi riferito al gruppo, interamente considerato”.

 

Conclusioni

Possiamo concludere che, in primis, l’esclusiva in relazione alla zona attribuita all’affiliato non costituisce elemento necessario del contratto di franchising, ma non per questo tale argomento può essere lasciato all’arbitrio dell’affiliante stabilendo una strategia di ubicazione dei punti vendita che comprometta o danneggi gli interessi anche di un solo affiliato in quanto l’obiettivo reale deve essere la migliore riuscita dell’attività commerciale di entrambi, al di là delle royalties e dei contributi versati.

Tra l’altro, nel caso del 2017, il Tribunale considerò una aggravante al comportamento scorretto di aprire un negozio troppo vicino – ed anche di dimensioni maggiori – a quello preesistente, il fatto che il contratto prevedeva anche l’esclusiva di prodotto (monomarca) per cui l’affiliato non poteva nemmeno “difendersi” ampliando l’offerta.

E’, infatti, contrastante stabilire, anche contrattualmente, che un affiliato (rivenditore autorizzato) non possa svolgere attività in concorrenza con l’affiliante e non possa rivolgersi ad altri fornitori, mentre l’affiliante sarebbe libero di libero di fargli concorrenza.

In sostanza, vi è sostanziale differenza fra l’attribuire una zona in esclusiva e aprire punti vendita in concorrenza: nel primo caso sarebbe stato il contratto a stabilire la zona e quindi la distanza cui poter aprire un altro negozio, nel secondo caso questa distanza non è stabilita, ma l’obbligo di buona fede impone che non vi possa essere sensibile riflesso dell’apertura di un nuovo negozio sull’attività dei preesistenti. La determinazione della zona di esclusiva è garanzia per l’affiliato, ma anche per l’affiliante, vale a delimitare la zona oltre la quale nulla gli verrebbe addebitato per la concessione di altri punti vendita.

Si tratta di provvedimenti estremamente importanti che costringeranno a modificare molti comportamenti di franchisor avvezzi ad aperture indiscriminate di punti vendita pronti a difendersi dietro ad una “semplice” previsione contrattuale che non preveda una esclusiva territoriale a favore dell’affiliato.

Quello che veramente manca ancora è il semplice e sempre efficace buon senso comportamentale, spesso molto più utile per regolamentare rapporti contrattuali, sinceri, realistici, obiettivi e onesti impostati sul win-win, potendo, così, vedere attuata realmente e concretamente la buona fede contrattuale superando o migliorando anche i disposti normativi… sarebbe una grande conquista per l’imprenditoria in genere, certamente per quella del settore, ma, non escludo, anche per la civiltà.

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