Rischio d’impresa: il franchisor ha il dovere di ridurlo

Il tema “riduzione del rischio” è un tema che deve essere affrontato sin dalla progettazione di un sistema di franchising, correttamente esposto nel corso della sua presentazione/offerta e opportunamente gestito in corso di vigenza del contratto per evitare, appunto, di farlo attuare in sede di possibile contenzioso

Profilo giuridico

Infatti, sotto il profilo squisitamente giuridico, il concetto di “riduzione del rischio”, così come la stretta appartenenza di esso alla “causa del contratto” (intesa come ragion d’essere del contratto stesso), è oggetto di elaborazione giurisprudenziale fin dal 2007. In quell’anno la Corte di Cassazione, con la Sentenza n. 647/2007, statuì che la “causa” del contratto di franchising risiede nello scambio tra l’obbligo dell’affiliato di corrispondere una somma, o di sottostare a regole commerciali dettate dall’affiliante, da un lato, e, dall’altro, la riduzione del rischio imprenditoriale conseguente all’affiliazione ad un soggetto più “esperto”, titolare di un marchio con un valore intrinseco e che abbia maturato rilevante esperienza nel settore commerciale di riferimento.
Tale riferimento alla “riduzione del rischio d’impresa” come elemento del contratto di franchising è poi stato oggetto di successivi ed assai significativi sviluppi giurisprudenziali. Ed è stato proprio nell’ultimo triennio che si sono riscontrate le evoluzioni maggiormente significative. E’ del 2017, ad esempio, la definizione del franchising come contratto con “comunione di scopo” e con utili per entrambi i soggetti, che ha come presupposto “la collaborazione per un’attività commerciale, dagli utili della quale derivano gli utili tanto dell’affiliato che dell’affiliante” (Trib. Milano, 6 marzo 2017).
Ma non è finita qui. Sempre il Tribunale di Milano (certo il più “attento” sulla materia) ha avuto modo di focalizzarsi sull’importanza della collaborazione tra le parti: “la natura del contratto di affiliazione è fortemente caratterizzata dalla collaborazione… entrambi perciò mirano ad instaurare un rapporto collaborativo di durata volto a generare reciproci profitti” (Trib. Milano, 19 gennaio 2019).
Si è, poi, recentemente giunti a responsabilizzare l’affiliante per il comportamento scorretto di altri affiliati: “Già l’affiliato deve tutelarsi dalla concorrenza di altri marchi, e non può gravare su di lui tutelarsi anche dalla concorrenza ‘in casa’, che spetta all’affiliante garantire, tenendo il comportamento del bonus paterfamilias” (Trib. Milano, 2 aprile 2019).
In tale quadro si inserisce anche la recentissima Trib. Bologna, 8 gennaio 2020, che rileva la necessità di una “interpretazione costituzionalmente orientata (art. 41, co. 1, 44, co. 1, 44, co. 2, Cost.) volta a rinvenire la meritevolezza dell’interesse perseguito dal tipo contrattuale in relazione al ragionevole equilibrio tra la posizione delle due parti (affiliante e affiliato)”.
Se è questo (e questo è) l’inquadramento corretto della fattispecie “franchising”, allora non possono che condividersi appieno (in quanto sembrano cogliere “appieno” lo “spirito” del Legislatore della 129/2004) le recentissime statuizioni (contenute in un obiter della Sentenza) del Tribunale di Perugia, che riferendosi alle clausole descrittive del know-how ha ritenuto importante valutarne l’idoneità a mettere “il franchisee in condizioni di avviare la propria attività commerciale nell’ambito della rete distributiva dell’affiliante in un contesto di minore rischio rispetto a quello che andrebbe affrontato in caso di attività avviata totalmente ‘in proprio’”.

Profilo informativo-pubblicitario

A fianco ad una tale giurisprudenza non possiamo evitare di citare anche alcuni punti fermi espressi dall’AGCM in tema di informazione precontrattuale attuata attraverso messaggi a carattere pubblicitario idonei ad indurre in errore i consumatori ed a poterne pregiudicare il comportamento economico in merito alle qualifiche e alle affermazioni del franchisor. Infatti, con il Provvedimento n.18134 del 13.03.2008, l’AGCM affermò che il messaggio pubblicitario oggetto di provvedimento, “evidenziando la positiva redditività dell’iniziativa economica (conseguimento di elevati rendimenti a fronte di bassi investimenti iniziali) ed omettendo di specificare che l’attività pubblicizzata è comunque un’attività imprenditoriale soggetta a possibili rischi derivanti dalle più disparate circostanze (preferenze dei consumatori, disponibilità economiche degli stessi, localizzazione dell’attività, ecc.), è in grado di indurre in errore i destinatari, generando false aspettative sui risultati economici conseguibili ed orientandone indebitamente le scelte di investimento”.

Profilo aziendale

In termini aziendali, il tema “riduzione del rischio” porta a dover dare cenno al concetto di “sperimentazione della formula commerciale” richiamato dalla norma. Seppur non si riscontri molta attenzione al tema, ma in molti puntino alla “velocità” per essere pronti alle affiliazioni, per un imprenditore dovrebbe essere ben chiaro che, prima di attuare e mettere in pratica una sperimentazione avente lo scopo di creare un sistema di affiliazione commerciale, lo stesso imprenditore dovrebbe prendere coscienza che, oltre al dettato normativo che lo obbliga alla sperimentazione, la stessa risulta essere una assoluta necessità aziendale.
Infatti, da una parte, “la necessità” deriva dall’avere una ragionevole certezza di carattere imprenditoriale (ripetendo, spesso, troppo spesso, sottovalutata) da parte del potenziale “affiliante-imprenditore” della validità e della “bontà” della formula d’impresa che va ad applicare per sé stesso, ma anche e soprattutto per terzi soggetti, cioè, gli “affiliati-imprenditori”.
Dall’altra parte “l’obbligatorietà”, come ormai noto, giunge dal contenuto normativo della Legge n.129/2004 che, se non presa in considerazione da chi progetta la rete, può essere presa in considerazione in fase di contenzioso.
Al riguardo dobbiamo citare la Sentenza n.11256/2018 della Corte di Cassazione che, seppur ancora assolutamente minoritaria, è già stata ripresa nel 2019 dal Tribunale di Bergamo mettendo in rilievo l’importanza che sia “la formula commerciale sperimentata a costituire l’elemento essenziale e sempre imprescindibile di tale contratto. La formula commerciale è descritta come l’insieme, il quale può essere variamente composto, “di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale”.
In sostanza è prevalentemente dalla fase di sperimentazione che si può rilevare se il sistema in costruzione stia ottenendo quel necessario “vantaggio competitivo” che effettivamente consenta di “ridurre il rischio di impresa” per il potenziale affiliato. E’ un vero e proprio test sul modello di impresa che si intende portare verso il franchising, verso la replica e verso lo sviluppo e la crescita in collaborazione con altri imprenditori autonomi. Si tratta di una sperimentazione “on field”, sul campo, sul mercato di riferimento, cioè, un’area geografica sufficientemente ampia in rapporto alla tipologia di attività oggetto della rete e non “in laboratorio” o “nelle stanze” o in “un punto vendita” (anche se aperto da 30 anni).

di Mirco Comparini* e Giovanni Adamo**

*Commercialista e Consulente Franchising in Livorno
**Avvocato in Bologna

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