Descrizione e sperimentazione: elementi essenziali del contratto franchising

di Alessandra Sonnati – Avvocato – Frignani Virano e Associati Studio Legale

L’art. 3 della legge 129/2004 elenca una serie di elementi che il contratto di franchising deve disciplinare. Tale lista è divisa in due categorie: oggetti essenziali ed oggetti eventuali. Tra gli oggetti essenziali rientra la specifica del know-how fornito. Tale specifica non può svilirsi in formule eccessivamente generiche e fumose, ma deve essere descritto in modo esauriente, tale, da un lato, da consentire di verificare se esso corrisponde ai criteri di segretezza e sostanzialità di cui all’art. 1 della legge e dall’altro, da mettere l’aspirante affiliato nelle condizioni di conoscere preventivamente in cosa consiste il know-how associato a quella determinata formula che gli verrà trasferito (e per il quale affiliato paga un corrispettivo).

Sempre l’art. 3 prevede inoltre l’obbligo di sperimentazione in capo agli aspiranti affilianti, statuendo che “… per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante debba aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale”.

Si tratta di un vero e proprio test di mercato che serve a verificare la bontà della formula prima di concedere una licenza a terzi.

Lo scopo della norma è quello di evitare che vengano proposte ai potenziali affiliati attività in franchising la cui formula non è ancora stata sperimentata. In altre parole, la previsione di cui all’art. 3 vuole responsabilizzare l’affiliato evitando che questi faccia ricadere sugli affiliati i rischi ed i costi di formule non ancora testate. La sperimentazione dirà infatti se la formula “funziona” e se si può procedere all’avvio di una rete in franchising.

Della mancanza del know-how e della sperimentazione si è occupato il Tribunale di Bergamo

Quanto alla formula il Tribunale, dopo aver evidenziato – con un ragionamento non proprio lineare – che la formula commerciale sperimentata costituisce elemento essenziale e imprescindibile del contratto di franchising, ha accertato che nel caso sottoposto al suo esame non era stata inserita nel contratto alcuna precisazione circa la consistenza della formula commerciale costituente l’oggetto del contratto di affiliazione (in termini, ad esempio, di strategie per la gestione delle risorse umane e dei contatti o di norme comportamentali standardizzate, volte a fidelizzare l’utenza e ad agevolare il processo di avviamento e di mantenimento dell’attività). Non erano inoltre presenti rinvii al manuale operativo che l’affiliante sosteneva di avere consegnato al franchisee nella fase delle trattative né altri elementi da cui poter ricavare il contenuto della formula commerciale.

Sempre secondo il Tribunale mancava inoltre la prova della sperimentazione della formula commerciale, dal momento che era risultato che alla data di stipulazione del contratto in contestazione l’affiliante non aveva ancora concluso nessun contratto di franchising nè aveva esercitato in proprio l’attività oggetto del contratto di franchising.

Il Tribunale ha quindi dichiarato nullo il contratto di franchising in quanto mancante della descrizione della formula commerciale e della sua sperimentazione in epoca precedente la conclusione del contratto e, comunque, in mancanza di una esauriente descrizione del know-how.

Non è raro che gli affiliati sollevino il problema del know-how, lamentandone la mancata trasmissione: al riguardo è però opportuno distinguere l’ipotesi nella quale il know-how non è trasferito (ipotesi che condurrebbe alla risoluzione per inadempimento) da quella nella quale esso è inesistente (nel qual caso è corretto ipotizzare la nullità del contratto, per carenza di un elemento essenziale dello stesso, come avvenuto nel caso di specie).

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